对上级法院再审后发回重审

　　民事案件审理问题的思考

　　审监庭郑娟

　　再审发回重审案件，主要是指上级法院对案件进行再审后，将案件发回原一审法院重新审理的案件。对于再审发回重审问题，《民事诉讼法》没有作出明确规定，只是规定发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，再审时按照第二审程序审理。但对再审发回重审案件缺乏规范、具体的程序性规定，使基层法院在实际操作中存在一定的困惑和难度，影响再审后发回重审案件的审理，造成审判实践中的混乱。

　　一、  上级法院再审发回重审案件的定性

　　对于这类案件的定性说法不一。有人主张“全部推到，重新开始”按照重审程序进行审理；有人主张按照审判监督程序进行审理，立“再”字案。笔者比较赞同后一种观点。理由如下：

　　1、根据2003年10月15日实施的《最高人民法院审判监督庭关于刑事再审工作几个具体程序问题的意见》法审（2003）10号，第一项的规定：对生效裁判再审发回重审的，应由哪一个庭重审，文书如何编号。此类案件应由审监庭重新审理，编立刑再字号。主要理由是，此类案件在性质上属于再审案件，依法应按审判监督程序审理；由下级法院审监庭审理，便于上一级法院审监庭进行指导、监督。并且该《意见》最后指出：上列第一、五条规定的原则，民事再审案件可以参照执行。因此，对于民事案件经过上级法院再审后又发回原审法院重审的案件应该按照审判监督程序进行审理，在性质上属于再审案件。

　　2、诉讼程序的构造和功能设置不允许普通程序和再审程序间存在回转或倒流的空间。如果将再审发回重审后的程序理解为普通程序的重新开始，将导致以下尴尬的推论，一是再审程序的功能异化，再审程序本来作为纠纷终结者的地位，又通过发回重审成为纠纷的开启者；二是，发回重审以原生效裁判被撤销为前提，重审后做出的任何生效裁判均无再度进入再审程序的障碍，这也为同一案件多次再审提供了事实可能，无疑有悖于诉讼终局的精神；三是，若将再审后发回重审看成是普通程序的重新开始，以再审为标志，将前后两个诉讼孤立割裂看待，将有违“一事不再理”的诉讼原则。因此，该类案件作为适用一审程序的再审案件，应当以“再初字”立案。

　　3、对检察院抗诉的案件，上级法院的再审只是指出原生效判决存在错误而已，并没有对法院的错误进行纠正，更没有对当事人双方的权利义务做出任何处分。对于检察机关的抗诉并没有给出完整的回应。因此发回重审应认为是上级法院再审程序的继续。上级法院将案件发回重审的目的，是为了更好的查明案件事实，更好的回复检察机关的抗诉，使申诉人的诉求得到一个公正、合法的答复。因此，再审发回重审是广义上的再审形式改判，是再审结论形成的中间裁判，其重审的结果才是真正的再审结论，也正是基于此，新修订的民诉法第199 条和第209 条才能形成系统配合，实现当事人申请再审一次，检察机关抗诉一次，从而终结再审程序的功能。

　　4、“任何人不得做自己案件的法官”，这是西方法治国家的一项古老的程序原则，是自然正义的重要内容。实际上，这里的“人”不仅包括审判人员，也包括审判机关。因为从司法实践来看，不仅审判人员以及其他人员可能因为与案件有利害关系从而影响审判的公正性，审判机关本身也可能与案件有某种利害关系从而害及司法的公正性。特别是再审程序，往往意味着要推翻原来的裁判，对于原审法院而言，这显然是其不愿看到的结果。如果上级法院再审后发回重审的案件仍由原审法院按照重审程序进行审理，客观上无法避免再审程序纠错功能的落空，即使原审法院确能纠错，也始终面临着公众对其公正性的质疑。而按照再审程序进行审理能够督促法院更好地纠正自己的错误。因为再审程序中，检察院派员参加。人民检察院作为抗诉机关，既非民事法律关系的参加者，也不是实体权利义务的承受者，不承担案件审理的法律后果，处于一种中立地位，有助于确保再审开庭审理程序的实质化。

　　综上，笔者认为，再审后发回重审案件的审理程序应当定位为纠错程序，是再审程序的延续，应适用与二审发回重审后程序不完全相同的规则。

　　二、再审发回重审后案件的审理范围问题

　　对于再审案件，《审判监督解释》第三十三条明确规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超越原审范围，增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。而对于再审后发回重审案件的审理范围规定为：“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，可以合并审理”。此规定在实际上存在矛盾之处，当案件处于上级法院再审时，该案只能在原审的范围内审理，而再审发回后，当事人就可以增加诉讼请求。即，再审发回重审后的范围，远远大于再审的范围。此时的诉讼标的已发生变化，一旦改判，实际上就用扩大范围的新诉来纠正以前的裁判，以前裁判究竟是否正确无从判断。笔者认为，再审发回重审后的审理范围应当尽量以当事人申请的范围为主。一般不允许当事人增加、变更诉讼请求及提出反诉，只有在特殊情况下，如原审因缺席审判导致当事人丧失诉讼权利，需要追加新的诉讼当事人的，可以增加、变更诉讼请求、提出反诉。其理由如下：

　　首先，在现代民事诉讼架构中，争议焦点和案件审理范围建立在当事人所提供的信息材料之上。可以说，在不违反法律禁止性规定的前提下，案件的争议焦点和法院的审理范围是由当事人构建的。这既是“不告不理”这一基本诉讼原则的要求，也是法官必须恪守中立的司法特性之需要。

　　其次，发回重审，意味着原生效判决认定事实或适用法律错误，或原生效判决中存在程序瑕疵且可能影响判决的正确性。但不能否认的是，原生效判决所形成的“法的空间”并非全部无效。任何裁判在既判力产生前都有可能因权利救济手段的利用而发生动摇甚至被彻底推翻，如果将原生效法院的裁判视为一个由当事人之间构筑的“法的空间”，那么这个空间便是由若干更微观的“法的空间”所组成。对于这些更为微观的“空间”，特别是双方因合意而形成的空间，法院必须尊重。另外，每一个“法的空间”都具有阻断后行为的法律效力，即无法定理由，后诉讼行为不得随意推翻前诉讼行为。这便是程序的“作茧自缚”效应。

　　因此，再审后发回重审和再审的审理范围并无实质区别。如在原一审判决事实不清的情形中，上级法院再审中可迳行审理并作出裁判，也可将案件发回重审。由此可见，发回重审与上级法院再审的审理范围不应有实质差异。否则，无异于是以发回重审之名行侵害当事人诉讼权利之实。